一、案例背景

2012年11月，原告廣州王老吉大(da)健康產業有限公司（以下簡稱“王老吉”）在廣州中院(yuan)以虛(xu)假宣傳為案由，起訴被(bei)告廣東(dong)加多寶飲(yin)料食品有限公司（以下簡稱“加多寶”）。王老吉在訴狀中“請求(qiu)法院(yuan)在本案開庭審理前先(xian)行做出禁令（禁止(zhi)被(bei)告使用‘王老吉改名加多寶’‘全國銷(xiao)量領先(xian)的紅罐涼茶改名加多寶’‘國家級非物質(zhi)文化遺產代表作’或與之意思相同、相近的廣告語進(jin)行廣告宣傳的不正當競爭行為”）並提(ti)交了訴中禁令申請書。

同年12月27日，廣州中院(yuan)就訴中禁令舉行聽證(zheng)會，2013年1月日下達（2012）穗中法知民初字(zi)第263之一號訴中禁令裁定書，裁定：廣東(dong)加多寶飲(yin)料食品有限公司立即停(ting)止(zhi)使用“王老吉改名為加多寶”“全國銷(xiao)量領先(xian)的紅罐涼茶改名為加多寶”或與之意思相同、相近似(si)的廣告語進(jin)行廣告宣傳的行為。對此，加多寶不服該裁定，提(ti)出複議申請，廣州中院(yuan)維(wei)持原裁定。

但本案直到2013 年9 月才正式開庭審理，並於同年12 月20 日才下達一審判決書，判決禁止(zhi)加多寶使用涉案“改名”廣告語，賠償原告經濟(ji)損失(shi)1 080 萬元，並在相關媒(mei)體上刊登消除(chu)影(ying)響的聲明。隨後，廣東(dong)省(sheng)高級人民法院(yuan)二審維(wei)持了一審判決，加多寶公司亦履(lv)行了二審判決。但二審判決後，加多寶又向最高人民法院(yuan)提(ti)起再審申請。

二、案件解析

在（2012）中國貿仲京裁字(zi)第0240號裁決結果未出之時，加多寶預料到其與廣藥(yao)集團之間的王老吉商標許可合(he)同很可能會被(bei)裁定無效，從而實施了一係列(lie)非法轉移原本附著(zhou)在王老吉商標上的巨額無形資產的行為。

（1）加多寶公司擅自生產並銷(xiao)售同時標有“王老吉”“加多寶”商標的紅罐涼茶，其目(mu)的就是讓消費者產生商品特有名稱或商標等概念上的模糊、混淆，讓消費者將“王老吉”與“加多寶”混同。

（2）加多寶在廣告上宣傳“王老吉改名加多寶”或與之類似(si)的使消費者產生混淆或誤認的廣告語，會使消費者認為王老吉涼茶不存在了，已(yi)經改名為加多寶涼茶了。但實際上，王老吉涼茶一直都(du)存在，王老吉大(da)健康公司自2013年6月起就開始生產並銷(xiao)售王老吉涼茶。換言之，王老吉從未更(geng)名。

（3）加多寶公司意識到了“王老吉改名加多寶”這句(ju)廣告語存在較大(da)法律風險(xian)，於是在全國範圍通過各種媒(mei)介推(tui)廣、宣傳“全國銷(xiao)量領先(xian)的紅罐涼茶改名加多寶”這一廣告語。這一廣告語本質(zhi)上與“王老吉改名加多寶”是一樣的。因為在當時的曆史(shi)背景下，市麵上“全國銷(xiao)量領先(xian)的紅罐涼茶”就是王老吉，沒有任何爭議，即二者幾乎(hu)可以等量代換。

（4）加多寶除(chu)使用上述廣告語外，還使用“原紅罐王老吉涼茶現在改名為加多寶涼茶”“原來的紅罐王老吉改名為加多寶涼茶了”“加多寶生產的紅罐涼茶，不再使用以往十(shi)七年沿用的商標，現更(geng)換為加多寶涼茶”等一係列(lie)類似(si)的廣告宣傳語作為前述廣告宣傳的延續。

以上行為並不是一個階(jie)段完結才進(jin)入下一個階(jie)段的，而是互有重疊，其目(mu)的也是持續誤導相關公眾對王老吉的認知，加深消費者“加多寶就是原來的王老吉，王老吉改名了”這一誤判。這實際上是加多寶通過虛(xu)假宣傳的方式不斷將原本歸(gui)屬於王老吉的商譽非法轉移到加多寶上，是典型的不正當競爭行為。

本案案由是《反(fan)不正當競爭法》中的虛(xu)假宣傳糾紛。《反(fan)不正當競爭法》是多年前製定的，即使在中國加入世貿組織的過程中也沒有馬上對之進(jin)行修(xiu)改，即沒有如《專利法》《商標法》一樣，將符合(he)國際條約(yue)的一些內容（如請求(qiu)停(ting)止(zhi)侵權行為的臨時禁令製度）增加到《反(fan)不正當競爭法》中。但是，一些司法解釋、《民事訴訟法》及《民法通則》都(du)規定了關於停(ting)止(zhi)某行為的措(cuo)施，這其實就是臨時禁令製度。

雖然《反(fan)不正當競爭法》沒有明文規定臨時禁令製度，但是與一般民事侵權行為相比，知識產權侵權行為具有“實施便捷、侵權成本低、損害後果極易擴大(da)”等特點。針對這一特點，國家才在立法層麵對知識產權侵權訴訟製定了禁令製度，以使權利人的合(he)法權益能夠得到及時保護。《反(fan)不正當競爭法》作為其他知識產權法的兜底法規，與單(dan)行法相比較而言，《反(fan)不正當競爭法》擴大(da)了知識產權的保護範圍，對知識產權提(ti)供了深層次的保護。在知識產權單(dan)法領域采用的禁令製度，同樣也適用於《反(fan)不正當競爭法》。

隻(zhi)要該不正當競爭行為符合(he)運用禁令的條件，即“被(bei)申請人正在實施侵犯(fan)知識產權的行為，若(ruo)不製止(zhi)將會使申請人的合(he)法權益受(shou)到難(nan)以彌補(bu)的損害”，就應(ying)適用禁令製度。而且，無論是從《民法》的原則性規定分析，或是從《民事訴訟法》的製度安排(pai)上，還是從在先(xian)的案例角度分析，本案都(du)應(ying)適用禁令製度。在本案中，“王老吉”既是“王老吉”涼茶這一知名商品的特有名稱（也可稱之為未注冊(ce)商標），又是廣藥(yao)集團（本案原告的母公司）擁有的注冊(ce)商標使用的文字(zi)，因此加多寶的虛(xu)假宣傳行為，一方麵構成了不正當競爭，對“王老吉”這一知名商品的特有名稱構成了實質(zhi)性損害；另一方麵，由於“王老吉”又是原告的注冊(ce)商標所用文字(zi)，所以加多寶的行為本質(zhi)上也同時侵犯(fan)了原告的注冊(ce)商標專用權，對“王老吉”注冊(ce)商標的專用權造成了極大(da)損害。

《最高人民法院(yuan)關於修(xiu)改後的民事訴訟法施行時未結案件適用法律若(ruo)幹問題的規定》第1條規定“2013年1月1日未結案件適用修(xiu)改後的民事訴訟法，但本規定另有規定的除(chu)外”。由於2013年1月1日本案仍然在審理之中，因此適用2013年1月1日起施行的新《民事訴訟法》100條第1款的新規定，即加多寶的行為完全符合(he)“行為保全”的條件，原告向法院(yuan)主張“行為保全”，禁止(zhi)其繼續進(jin)行有關王老吉“改名”的虛(xu)假宣傳行為。

2013年1月1日實施的新《民事訴訟法》將原《民事訴訟法》第92條修(xiu)改為現行的第100條第1款，即“人民法院(yuan)對於可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難(nan)以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進(jin)行保全、責令其作出一定行為或者禁止(zhi)其作出一定行為；當事人沒有提(ti)出申請的，人民法院(yuan)在必要時也可以裁定采取(qu)保全措(cuo)施”。新增的“責令其做出一定行為或者禁止(zhi)其做出一定行為”就是行為保全，根據新法條的規定，隻(zhi)要屬於金(jin)錢請求(qiu)權以外的請求(qiu)權，行為保全均可適用。

臨時禁令製度是指當有證(zheng)據證(zheng)明他人正在實施或即將實施侵犯(fan)其知識產權的行為時，不及時製止(zhi)將會使其合(he)法權益受(shou)到難(nan)以彌補(bu)的損害的，可以在起訴前向人民法院(yuan)申請責令停(ting)止(zhi)有關行為和財產保全措(cuo)施的製度。

也就是說，在知識產權侵權訴訟中，運用禁令的要件是：被(bei)申請人正在實施侵犯(fan)知識產權的行為，若(ruo)不製止(zhi)將會使申請人的合(he)法權益受(shou)到難(nan)以彌補(bu)的損害。

又根據“要準確(que)把握訴前停(ting)止(zhi)侵權的適用條件。采取(qu)訴前停(ting)止(zhi)侵權措(cuo)施既要積極又要慎重，既要合(he)理又要有效，關鍵(jian)是要依法進(jin)行。訴前停(ting)止(zhi)侵權主要適用於事實比較清楚、侵權易於判斷的案件，侵權可能性應(ying)當達到基本確(que)信的程度。要注意適度從嚴(yan)掌握認定侵權可能性的標準。……在認定是否會對申請人造成難(nan)以彌補(bu)的損害時，應(ying)當重點考慮(lv)有關損害是否可以通過金(jin)錢賠償得以彌補(bu)……”①。由此可知：第一，“被(bei)申請人正在實施侵犯(fan)知識產權的行為”的要件主要考慮(lv)“事實比較清楚，侵權易於判斷，侵權可能性達到基本確(que)信”；第二，“是否會使申請人的合(he)法權益受(shou)到難(nan)以彌補(bu)的損害”的要件主要考慮(lv)此種損害是否可以通過金(jin)錢賠償來彌補(bu)之。

在本案中，加多寶公司的侵權行為滿足以上要件，體現為以下兩個方麵。（1）被(bei)申請人的虛(xu)假宣傳行為覆(fu)蓋麵廣，侵權行為明顯成立，事實清楚，侵權事實易於判斷。對於這一要件，首先(xian)要厘清兩個問題：涉案廣告的廣告主如何界定？涉案廣告行為是否構成虛(xu)假宣傳？《廣告法》對於廣告主的定義為：廣告主是為推(tui)銷(xiao)商品或者提(ti)供服務，自行或者委托他人設計、製作、發布廣告的法人、其他經濟(ji)組織或者個人。《反(fan)不正當競爭法》第九條規定：“經營者不得利用廣告和其他方法，對商品的質(zhi)量、製作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛(xu)假宣傳。”

具體到本案，涉案的廣告語受(shou)益者均是加多寶，按照商業慣例或者生活(huo)常(chang)識均可以合(he)理推(tui)定加多寶就是涉案廣告的廣告主。《最高人民法院(yuan)關於民事訴訟證(zheng)據的若(ruo)幹規定》第七十(shi)五(wu)條規定：“有證(zheng)據證(zheng)明一方當事人持有證(zheng)據無正當理由拒不提(ti)供，如果對方當事人主張該證(zheng)據的內容不利於證(zheng)據持有人，可以推(tui)定該主張成立。”在本案中，被(bei)告在原告提(ti)出了充分理由和相關證(zheng)據證(zheng)明其有證(zheng)據證(zheng)明廣告主身(shen)份(fen)後，仍不提(ti)交能夠證(zheng)明真正廣告主身(shen)份(fen)的證(zheng)據。根據上述法律規定，人民法院(yuan)可以據此推(tui)定涉案的廣告主就是加多寶公司。況且，從原告提(ti)交的公證(zheng)購買實物來看，含(han)有涉案廣告語的產品及外包裝上均明確(que)標注生產者為加多寶公司，因此，該證(zheng)據可以作為直接(jie)證(zheng)據證(zheng)明涉案廣告的廣告主是加多寶公司。

此外，加多寶的代理人當庭承認涉案的“全國銷(xiao)量領先(xian)的紅罐涼茶改名加多寶”這一廣告語的廣告主是加多寶。

關於涉案廣告行為是否構成虛(xu)假宣傳，在庭上，原告的代理律師認為：眾所周知，連續多年全國銷(xiao)量領先(xian)的紅罐涼茶是王老吉，並非加多寶。“改名”，顧(gu)名思義是指更(geng)換原來的名字(zi)，原來的名字(zi)被(bei)棄用了，不存在了。而實際上，王老吉涼茶一直都(du)是存在的，從未改名。加多寶鋪天蓋地的“改名”廣告，造成了消費者誤認和混淆——消費者普遍認為，王老吉已(yi)改名為加多寶。試問，一個價值高達1 080 億元的品牌，其持有人怎(zen)麼可能會將之隨便改名呢？加多寶這麼做目(mu)的是將紅罐加多寶與原來的紅罐王老吉畫上等號，向消費者傳遞一個錯(cuo)誤信息(xi)：原來的紅罐王老吉已(yi)經改名加多寶，加多寶就是原來的王老吉。原告為了應(ying)對被(bei)告的虛(xu)假宣傳行為，不得不在戶外廣告、電視、報刊等媒(mei)體額外投入大(da)量資金(jin)對“王老吉從未更(geng)名”這一事實進(jin)行宣傳，以消除(chu)負麵影(ying)響，這不但增加了原告的經營成本，還給原告造成了巨大(da)的經濟(ji)損失(shi)。

針對改名廣告，加多寶一直強(qiang)調“全國銷(xiao)量領先(xian)”指代的是“紅罐涼茶”，區(qu)別(bie)商品來源的主要標準是產品的口味(wei)、配方、質(zhi)量及生產廠(chang)家，因此其改名廣告是對客觀事實的描(miao)述。這顯然是荒謬的，消費者在選購商品時，據以區(qu)別(bie)商品來源的顯然主要是商標或商品名稱。消費者在選購飲(yin)料時對於口味(wei)、配方和質(zhi)量根本就無從知曉(xiao)，隻(zhi)有消費過後，甚至長期、頻(pin)繁消費後對此才會有所察覺(jue)。因此，在消費之前，消費者區(qu)分商品來源的主要甚至唯一標準仍然是商標或商品名稱，被(bei)告這樣做的目(mu)的顯然是在偷換概念、混淆視聽。因此，涉案的改名廣告行為構成虛(xu)假宣傳。

從本案原告提(ti)供的大(da)量證(zheng)據可知，加多寶公司的“全國銷(xiao)量領先(xian)的紅罐涼茶改名加多寶”這一廣告語，通過電視、報紙、雜誌、網站、戶外廣告、店麵招牌、產品外包裝、產品價格標貼等各種廣告形式覆(fu)蓋了全國各地，有幾十(shi)份(fen)公證(zheng)書予以證(zheng)明。

（2）加多寶的涉案虛(xu)假宣傳行為已(yi)經使消費者產生了混淆與誤認，造成了不可挽(wan)回的損失(shi)。本案中，王老吉提(ti)交了十(shi)四份(fen)公證(zheng)書，以此證(zheng)明消費者甚至涼茶經營者已(yi)被(bei)涉案廣告語誤導。

《最高人民法院(yuan)關於當前經濟(ji)形勢下知識產權審判服務大(da)局(ju)若(ruo)幹問題的意見》（法發〔2009〕23號）第14條規定：“ 在認定是否會對申請人造成難(nan)以彌補(bu)的損害時，應(ying)當重點考慮(lv)有關損害是否可以通過金(jin)錢賠償予以彌補(bu)以及是否有可執行的合(he)理預期。”在本案中，即便法院(yuan)最終(zhong)判令加多寶賠償原告經濟(ji)損失(shi)1 000 萬元，也無法彌補(bu)由於不及時禁止(zhi)加多寶虛(xu)假宣傳行為所造成的損害。如不及時製止(zhi)加多寶的虛(xu)假宣傳行為，雖然“王老吉”注冊(ce)商標還在，但是它(ta)所蘊含(han)的商業價值已(yi)經完全被(bei)轉移到“加多寶”商標上，那時的賠償對於申請人來講已(yi)經沒有太大(da)的意義。

綜上所述，加多寶公司的涉案廣告宣傳行為是虛(xu)假宣傳，且易於判定，如不及時製止(zhi)會給王老吉造成難(nan)以用金(jin)錢來衡(heng)量和彌補(bu)的嚴(yan)重損失(shi)。基於此，廣州市中院(yuan)做出了（2012）穗中法知民初字(zi)第263之一號訴中禁令裁定書。

2011年加入三環(huan)至今，代理過二百多起知識產權訴訟案件，其中超(chao)過十(shi)起在全省(sheng)、全國範圍具有重大(da)影(ying)響。在商標侵權訴訟、商標異議、商標爭議、不正當競爭等領域有豐富的經驗(yan)和成功案例。同時，擅長處理金(jin)融(rong)借款糾紛、勞動糾紛、合(he)同糾紛等公司法律業務。為多家跨國公司、10家上市公司及眾多國內著名企業提(ti)供優質(zhi)的法律服務。